论以不动产为执行标的物的执行异议之诉审查标准之构建 --以200件执行异议之诉案件为样本的分析

来源:绥化法院网作者：王剑 李红敏 发布时间：2019-05-05 11:10:30

2008年修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）首次按照异议对象的不同将执行异议区分为执行行为异议和执行标的异议，并分别设置了执行复议和执行异议之诉两条原理和程序完全不同的救济途径，自此确立了执行异议之诉这种新型诉讼。2011年4月1日施行的《民事案件案由规定》新增二级案由“执行异议之诉”，其下包括“案外人执行异议之诉”、“申请执行人执行异议之诉”和“执行分配方案异议之诉”三个三级案由，至此确立了执行异议之诉的相关案由。2013年1月1日施行的新《民事诉讼法》基本沿袭了旧法关于执行异议之诉的规定，既无程序性适用规定，亦无实体性审查标准。2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）单独设立执行异议之诉编并规定了十三个条文，其中针对该诉审查标准的仅有一条且为原则性规定，其余均为程序性规定。近年来，随着人民法院执行力度的逐步加强，执行异议与执行异议之诉案件的数量激增，执行异议之诉的现行有关规定，已经不能满足审判实践需要，因此建立科学有效且具有可操作性的执行异议之诉审查标准，是现阶段亟待解决的问题。在此背景下，笔者力图以200份裁判文书为样本进行量化分析，通过对执行异议之诉现行审理情况的实证分析以及执行异议与执行异议之诉的比较分析，构建以不动产为执行标的物的执行异议之诉的审查标准。因相对于中国裁判文书网而言，中国法院裁判文书库中的案例大部分源于最高人民法院公报、中国审判案例要览及人民法院案例选，这些案例较一般案例更具有指导意义，故笔者以中国法院裁判文书库作为数据基础，以案由“案外人执行异议之诉”和“申请执行人执行异议之诉”为检索关键词，至2017年4月20日检索日共检索到裁判文书1299份，同时按照时间顺序从中挑选了以上两类案由中以不动产为执行标的物的裁判文书各100份[⑴ 该随机产生的200份裁判文书来自于最高人民法院以及北京、黑龙江、内蒙古、甘肃、广东、浙江、山东、河南等20多个省、市、自治区的三级法院，基本实现了统计样本的客观性与科学性。]⑴，进而展开构建以不动产为执行标的物的执行异议之诉审查标准之探讨。需要说明的是，本文中所称执行异议之诉仅指案外人执行异议之诉和申请执行人执行异议之诉，所称执行异议仅指执行标的异议。

　　一、实证观察：执行异议之诉案件的审理情况分析

　　（一）执行异议之诉中，所涉及的执行标的物大部分为不动产

　　笔者在按照时间顺序选取200份以不动产为执行标的物的执行异议之诉裁判文书过程中，选取至第239件案件时即已满足预定目标。由此可以推定，以不动产为执行标的物的执行异议之诉案件在该类案件中占比较高。在选取的200份裁判文书中，执行标的物为房屋（含房屋和土地）的190件，占比95%；除房屋外，不动产执行标的物还包括土地使用权、采矿权等，但所占比例较小（见图一）。由此并结合笔者的审判经历所确立的结论为：以不动产，特别是房屋为执行标的物的执行异议之诉案件，占据了此类案件的重要位置。之所以产生这种情况，概因执行部门一般是在被执行人无便于执行的存款、有价债券等财产的情况下，才会对被执行人的不动产进行查封，进而拍卖、变卖，以实现生效判决确定的申请执行人的债权。此时，该不动产往往是被执行人的唯一可供执行的责任财产，而执行异议之诉非此即彼的裁判结果，亦使得案外人或申请执行人真正的实现了完全的胜诉或败诉，致使该类案件当事人必然穷尽救济途径，维护自身的权益。故本文以执行标的物为不动产为限探讨执行异议之诉的审查标准具有更为广泛的借鉴意义。

　　（二）执行异议之诉中，支持案外人的比例及执行异议裁定失效的比例较高

　　依照《民事诉讼法》第二百二十七条的规定，如果执行部门裁决支持案外人的异议，则申请执行人有权提起申请执行人执行异议之诉；如果执行部门裁决驳回案外人的异议，则案外人有权提起案外人执行异议之诉。分析全部1299份裁判文书，申请执行人执行异议之诉343件，案外人执行异议之诉956件。简言之，73.6%的执行异议申请被执行部门裁定驳回。而在选取的200份以不动产为执行标的物的裁判文书中，驳回申请执行人继续执行请求的74件，支持案外人中止执行请求的59件，合计133件，即执行异议之诉案件中支持案外人异议的比例为66.5%（见图二）。《民事诉讼法解释》第三百一十四条规定，如果执行异议之诉的裁判结果与执行异议的裁判结果相反，执行异议裁定失效。因此从另一个方面分析，在200份裁判文书中，申请执行人执行异议之诉的裁判结果与执行异议的裁判结果相反的27件，案外人执行异议之诉的裁判结果与执行异议的裁判结果相反的47件，即执行异议裁定失效率为37%。由于中国法院裁判文书库未细分执行案由，笔者只能依据前述法律规定、数据并结合自身审判经历，合理推定执行异议与执行异议之诉裁决结论的差异，亦能管中窥豹、一叶知秋。通过以上的数据分析可以看出，多数案外人提出的执行异议申请在执行阶段被驳回，而提起执行异议之诉后，多数的案外人在审判阶段得到支持，还有接近四成的执行异议裁定因与执行异议之诉裁判结果相反而失效，印证了执行异议审查与执行异议之诉审理在司法理念及审查标准方面的巨大差异。

　　（三）执行异议之诉中，被执行人的立场及当事人的举证、质证能力均会影响案件的审理结果

　　依照《民事诉讼法解释》第三百零七条、第三百零八条的规定，被执行人反对案外人异议主张的，在案外人执行异议之诉中与申请执行人列为共同被告，在申请执行人执行异议之诉中列为第三人；被执行人不反对案外人异议主张的，在案外人执行异议之诉中列为第三人，在申请执行人执行异议之诉中则与案外人列为共同被告。经统计，200份裁判文书中，被执行人不反对案外人异议的86件，占比43%，其中的64件支持了案外人的异议申请（见图三）。进一步细分支持案外人执行异议的133件执行异议之诉案件，以及执行异议之诉的裁判结果与执行异议的裁判结果相反的47件案件，扣除两种统计方式中的重叠部分，共计149件中的128件是因为诉讼阶段确认的事实与执行阶段查明的事实不符，或一方当事人举示的证据不能（含未举示证据）证明其主张的事实，55件是因为执行部门与审判部门适用法律不同或对同一法律规定的理解不同，两种因素兼而有之的34件。由此可见，证据和事实的认定是执行异议之诉案件中审查案外人异议是否成立的关键，其次才是法律适用。而被执行人作为知晓申请执行人、案外人两方面事实的当事人，其立场将直接影响对立方当事人的诉辩主张及举证能力，并进而影响到诉讼中相关事实的认定。由于执行异议之诉的判决结果只能采取非黑即白、非此即彼的方式，即执行异议之诉的判决结果除了许可执行或排除执行，不存在主要责任、次要责任之分，亦不存在按照过错（过失）比例分割被执行标的物的可能性，故在执行异议之诉案件中当事人的举证能力将直接影响到案外人民事权益性质的认定，进而影响到对案外人享有的民事权益是否能够排除强制执行的判断。因此，执行异议之诉中被执行人的立场及当事人的举证、质证能力是决定该类案件审理结果的重要部分。

　　二、原因探析：执行异议与执行异议之诉的比较分析

　　（一）南辕北辙：执行异议与执行异议之诉的审查标准存在本质区别

　　从73.6%的案外人执行异议申请被执行裁定所驳回，而提起诉讼后，66.5%的案外人执行异议申请被民事判决所支持，以及37%的执行异议之诉的裁判结果与执行异议的裁判结果截然相反可以看出，执行异议与执行异议之诉在价值取向、功能定位和审查原则等方面均存在差异。执行程序的价值取向为效率优先，兼顾公平，而审判程序的价值取向则是公平优先，兼顾效率。执行程序中的案外人异议的功能定位是暂时或阶段性的阻确执行，一般不包括案外人实体权利的确认，而执行异议之诉的功能定位则是通过案外人实体权利的确认从而根本性的阻确执行。因此执行部门对案外人异议的审查多数为程序性和阶段性审查，对案外人权利的判断亦局限在形式物权、权利表象；而审判部门对案外人异议的审查则属于实体性和终局性审查，对案外人权利的判断亦为实质物权、真实权利。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十五规定可以看出，形式审查为执行程序中处理案外人异议的基本原则。同时，《民事诉讼法》第二百二十七条规定，案外人异议审查期限仅为15天，从立法角度亦限定了执行阶段的案外人异议审查应以形式审查为原则。而从《民事诉讼法解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定可以看出，执行异议之诉则是以实质审查为原则，即通过实体权利的确认，从而判断应否中止执行。同时，执行异议之诉作为审判程序，适用《民事诉讼法》有关审限的规定，也为进行实质审查提供了条件。 分析支持案外人异议申请的执行异议之诉案件以及执行异议之诉的裁判结果与执行异议的裁判结果相反的149份裁判文书的理由部分可以看出，执行异议与执行异议之诉在审查标准上存在本质的区别。由于执行程序的目的为实现生效判决的执行力，结合执行异议的价值取向、功能定位及审查原则可以认定，执行异议应坚持较高的、外观化的审查标准；而执行异议之诉则需在对案外人主张的民事权益进行实体认定的基础上，作出是否中止执行的裁判，这个过程即是对案外人和申请执行人民事权益（权利）进行比较和取舍的过程，故执行异议之诉的审查必然涉及证据和事实的认定以及价值取舍，据此笔者认为，执行异议之诉的审查标准应包括两个方面，一是事实审查方面的标准，二是何种民事权益（权利）应予优先保护的审查标准。

　　（二）于法无据：执行异议之诉的实体法审理依据亟待完善

　　《执行异议和复议规定》采取列举的方式规定了执行异议的审查标准，即在该规定第二十五条至三十一条规定了案外人是否为执行标的物的权利人的审查标准、案外人依据另案生效法律文书对执行标的提出异议的审查标准、案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时的处理、无过错不动产买受人物权期待权的保护条件（第二十八条）、房屋消费者物权期待权的保护条件（第二十九条）、预告登记权利人在金钱债权执行中提出案外人异议的审查规则以及案外人主张不动产租赁权异议的审查标准。这种列举式的执行异议审查标准具有很强的可操作性。笔者在分析200份执行异议之诉裁判文书的过程中发现，有的裁判文件径行适用上述规定对案外人的执行异议申请进行审查。需要明确的是，《执行异议和复议规定》作为执行程序的规定，该规定并未明确诉讼程序亦可适用或者参照适用。最高人民法院审执部门趋于一致的意见已明确《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条可在执行异议之诉中参照适用，但分析200份裁判文书发现，如何应用此规定（以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条）审查案外人异议申请，仍存在较大差异。我国现行关于执行异议之诉的规定多为程序性规定，关于该诉的审查标准仅有《民事诉讼法解释》第三百一十一条和三百一十二条的规定，即案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益。该种原则性的规定不具有《执行异议和复议规定》以列举方式规定的执行异议审查标准所具有的明确性和可操作性，但这种原则性的规定更具有弹性和灵活性，也使得执行异议之诉在审查过程中必然涉及适用民法通则（以及即将实施的民法总则）、物权法、合同法、公司法等实体法律。执行异议之诉审查标准的特殊性必然对法官的业务素质和审判经验要求更高，也为同一事实不同裁判结果提供了存在可能。因此建立执行异议之诉的实体法审理依据，是现阶段亟待解决的问题。

　　（三）五里云雾：执行异议与执行异议之诉认定的事实均难以接近客观事实

　　《民事诉讼法》、《民事诉讼法解释》以及与执行程序相关的司法解释对执行异议审查方式并无明确规定，执行部门在案外人异议审查过程中多采用书面审查的方式，只有认为确有必要的才采取听证会的审查方式。但听证会按照何种程序进行，现行法律并无明确规定。因执行程序缺少程序性保障，故执行异议裁定所“查明”的案外人所主张的事实多为“外观事实”，即通过书面材料和当事人陈述能够直观认定的事实。而执行异议之诉因适用审判程序的相关规定，采取庭审调查的方式对案外人主张的事实进行调查。在这种程序性保障下，通过庭审举证、质证以及辩论等程序，执行异议之诉查明的法律事实较执行异议查明的“外观事实”更具有客观性和真实性。另一方面，执行异议之讼案件相较于普通民事诉讼案件而言，提出异议的案外人与申请执行人之间并无直接的民事法律关系，申请执行人并未参与案外人与被执行人之间的交易，甚至对此毫不知情，由此导致案外人与申请执行人之间无法形成有效的诉辩对抗，申请执行人亦无法对案外人举示的证据发表实质性的质证意见，即使案外人与被执行人为阻确执行而伪造相关证据，申请执行人也无法举示相反证据予以推翻。故虽然有庭审举证、质证以及辩论等诉讼程序性保障，也必然导致人民法院根据当事人诉辩主张及举证、质证情况还是无法查清案件事实，执行异议之诉查明的法律事实难以接近客观事实。通过分析被执行人不反对案件人异议的86件案例中支持案外人执行异议申请的64件案件可以看出，被执行人的立场可能左右执行异议之诉案件基本事实的认定，确需人民法院在该类案件的审理过程中，尽可能的去伪存真，使该类案件查明的法律事实最大限度的接近客观事实。

　　三、突破困境：以不动产为执行标的物的执行异议之诉审查标准之构建

　　　（一）执行异议之诉的根本性审查标准——多路探寻客观事实

　　《民事诉讼法》将执行异议之诉作为一种执行救济制度规定在执行程序编中，使得执行异议之诉的提起无门槛限制，案外人只要主张其对执行标的物享有实体权利即可提起执行异议，直至提起执行异议之诉，于是就出现某些被执行人与案外人利用该制度，恶意串通，伪造证据，以达到转移被执行财产，进而规避执行的非法目的，侵害了申请执行人的合法权益；反之亦然，其情形为申请执行人与被执行人恶意串通，以达到侵吞案外人财产的目的。因此，执行异议之诉案件首先应从事实认定角度防止以上情况的发生，通过最大限度地探寻客观事实，充分实现执行异议之诉监督执行程序的制度设计目的。在执行异议之诉案件的审理中，应从严把握证据审查，当事人的处分权也应受到一定的限制，特别是应当限制当事人自认原则的适用，即使被执行人对于案外人所主张的表示承认的，也不能免除案外人的举证责任。[⑵ 王毓莹：《执行异议之诉案件的裁判思路》，载《民事审判指导与参考》总第67辑，第34页。]⑵以被执行人与案外人串通为例，首先，鉴于案外人与申请执行人并无直接的法律关系，二者除在执行标的物上产生交集外，双方在执行异议之诉中无法形成直接有效的诉辩对抗，双方系在两个并列的事件中阐述各自的观点，举示各自的证据，一方当事人无法根据自身的经历评价另一方当事人陈述的事实，亦无法对另一方当事人举示的证据发表实质性的质证意见。故在举证责任分配方面，更应从事实认知的角度充分考虑各方当事人的举证能力，确立由案外人承担主要举证责任的原则，并加强释明权在执行异议之诉案件中的运用。其次，因在普通民事诉讼案件中，双方当事人的诉辩主张能够直接形成对抗，故一方自认对己不利的事实和认可的证据，往往恰为对对方有利。而在执行异议之诉案件中，被执行人所承认对其不利的事实和认可的证据，往往对申请执行人也不利，特别是案外人与被执行人恶意串通的情况下，被执行人会对案外人主张的事实全部予以认可，以期达到阻确执行的目的。因此，在执行异议之诉案件中，要严格限制当事人，特别是被执行人的自认，即被执行人对案外人所主张的事实的承认，亦不能免除案外人的举证责任。最后，如申请执行人主张案外人与被执行人存在恶意串通，损害其合法权益的情形，其证明事实的证据必然无法达到确凿程度，人民法院可依职权主动调查取证或对相关事实进行调查核实，并将调取的证据及核实的情况与被执行人、案外人的陈述及举示的证据进行比对，至少要达到证据的高度盖然性标准，并结合时间、因果等逻辑规则作出合理判断，以期实现查明的法律事实最大限度地接近客观事实之目标。此为执行异议之诉之根本性审查标准。 《最高人民法院公报》刊登的“华镇名与孙海涛、吉林市轩宇房地产开发有限责任公司申请执行人执行异议纠纷案”[⑶ 《最高人民法院公报》2014年第5期（总第211期）第38页。]⑶最好的体现了执行异议之诉案件审理中的去伪存真过程。该案审理过程中，审判法官充分运用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对该案所涉的系列证据进行审核认定，并对单一证据进行了准确分析，结合当事人陈述的证明力，肯定了事实自认和证据认可的效力，排除了非诉讼意义上的自认，限定了不具有对抗性的当事人之间自认的适用范围，从各证据与案件事实的关联程度、证据之间的关联性等方面，全面、客观地审核证据，并恰如其分的将心证在裁判文书中予以公开。该案事实审查标准在所有执行异议之诉案件的审理中均值得予以借鉴。

　　（二）以不动产为执行标的物的执行异议之诉的实体性审查标准——“权利比大小”

　　自执行异议之诉制度确立以来，经过不断的探索、实践、总结和提高，对于执行异议之诉的性质最高人民法院的主流观点倾向于救济之诉，即执行异议之诉应当是一种兼具确认之诉和形成之诉特点的一类新型诉讼形态。即在执行异议之诉案件中，既要对案外人对执行标的物是否具有某种实体权利作出审查判断，又应对该实体权利能否阻却执行以及是否阻却执行进行审查判断，并据此作出判决，唯此才能真正发挥其不同于一般确认之诉尤其是确权之诉的功能。[⑷ 王毓莹：《执行异议之诉案件的裁判思路》，载《民事审判指导与参考》（总第67辑），第34页。]⑷在以不动产为执行标的物的执行异议之诉案件中，首先就要判断案外人所主张的实体权利是什么权利。为此人民法院是按照近似于物权确认之诉的审查原则审理案件，确认案外人是否是对执行标的物享有直接支配和排他权利的权利人，包含但不限于所有权人、用益物权人、担保物权人等。特别应该注意的是，不仅要审查物权变动的结果行为（登记、占有等）的效力，还应审查原因行为（合同等）的效力。因为物权行为的效力不能完全独立于债权行为，在债权行为存在不成立、无效或者被撤销的情形时，即使当事人办理了登记或已经占有，亦不发生物权变动的法律效果。案外人既不能据此取得物权，亦不能据此阻却执行。换言之，执行异议之诉作为审判程序，区别于执行异议的关键点是人民法院在该程序中有权且可以依职权审查当事人之间民事法律行为的效力，以此确定案外人享有的实体权利的基础，据此通过对权利性质、效力范围等方面的比较，作出权利判断和价值取舍，从而决定执行程序应中止抑或继续。案外人在执行异议之诉中的请求能否成立，还应根据案外人主张实体权利所涉的实体法律规定，申请执行人主张的权利性质及状态等多方面因素综合考虑，从而确定异议人的权利是否能够排除执行。通俗的讲，就是将案外人对于执行标的物的实体权利与申请执行人对于执行标的物的实体权利进行比较，如果案外人的权利优于被执行人的权利，则停止执行；反之，则许可执行。根据权利的分类，对案外人依附于执行标的物的实体权利与申请执行人对于被执行标的物的实体权利进行比较的一般标准可以理解为，人身权优先于财产权，物权优先于债权，支配权优先于请求权，绝对权（对世权）优先于相对权（对人权），专属权优先于非专属权。就此，北京市高级人民法院于2011年7月28日施行的《北京市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第六条规定，足以阻止执行标的物转让、交付的实体权利包括所有权、用益物权、租赁权、股权以及法律、司法解释规定的其他实体权利。此规定可以成为“权利比大小”的标准。

　　（三）《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的适用--生存利益优先

　　鉴于绝大部分以不动产为执行标的物的执行异议之诉案件均系针对房屋而提出，以房屋为执行标的物的执行异议之诉案件应为此类案件的重中之重。在执行异议之诉的“权利比大小”审查标准框架下，针对以房屋为执行标的物的执行异议之诉案件中，申请执行人与案外人对作为执行标的物的房屋所享有的权利性质相同时如何比较、取舍的问题，《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条作出了房屋买受人生存权利特殊保护的规定，规定了无过错不动产买受人物权期待权的保护条件及房屋消费者物权期待权的保护条件。上述规定与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定异曲同工，仅为放宽了适用条件。而之所以赋予案外人以优先于金钱债权人权利的特殊民事权益，系出于利益权衡即生存权利优先于经营利益的考虑，以维护占有的事实状态，保护受众群体的民生利益。需要明确的是，案外人此时享有的亦仅为普通债权，当申请执行人享有抵押权、优先债权时，买受人、房屋消费者作为案外人所享有的物权期待权本应不能阻却执行，但《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》所规定工程价款优先受偿权优于抵押权，而工程价款优先受偿权不能对抗交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者，概因上述原因。 最高人民法院对于《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条在执行异议与执行异议之诉中均可适用已经有明确的意见，并且在审判实务界已经形成共识，而如何认定案外人是否同时具备该规定的四项（三项）要件，其立法本意直指民事审判程序，亦更适合在审判程序中加以认定和解决。首先，合同效力的审查涉及到民法通则（民法总则）有关民事法律行为的规定、合同法有关合同成立及生效的规定、公司法有关公司财产独立以及财产处分等的规定、物权法有关物权确认以及变动等的规定，这些问题均不适合在执行程序中解决，应进行实体审理方可认定当事人间的法律关系性质及其效力。其次，关于占有、支付价款、买受人无过错等要件的认定，亦是证据采信和事实认定的过程。因此，只有通过民事审判程序所认定的事实，方能确定是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条规定的要件，也只有民事审判程序才具有恒定当事人之间权利义务关系的作用。 《最高人民法院公报》刊登的“钟永玉与王光、林荣达案外人执行异议纠纷案”[⑸ 《最高人民法院公报》2016年第6期（总第236期）第19页。 ]⑸堪称适用“生存利益优先”审查标准的典范。此案为申请执行人因与被执行人股权纠纷而查封案涉房屋，案外人以其十几年前与被执行人离婚时分得该房屋并一直居住为由提出案外人执行异议。最高人民法院认为，案外人与被执行人无恶意逃债的主观故意，股权纠纷的债务发生于离婚之后，案外人及其子女一直占有房屋，并拥有诉争房屋所有权变更登记至其名下的请求权，优于申请执行人的金钱债权，故停止执行，该结果充分体现了生存利益优先的司法理念。而江苏省高级人民法院于2015年7月2日印发的《执行异议之诉案件审理指南》以问答的形式规定了案外人系购买商品房的消费者、被拆迁人等执行标的物为房屋的执行异议之诉案件处理原则，亦与“生存利益优先”的审查标准相一致。

　　结语

　 执行异议之诉案件的审查标准，是我国现行民事诉讼理论和实践中的热点，也是难点。关于该诉的程序性事项现行法律规定的已经比较完善，且在审判实务中已经形成共识。但因案外人主张实体权利的多样性、案件所涉相关事实的复杂性等因素，该诉的审查标准尚无统一规定，在审判实务中也未能形成公示。鉴于执行异议之诉多在执行标的物为不动产，特别是房屋的情况下提起，笔者期冀通过本文的相关论述，为执行标的物为不动产的执行异议之诉案件的审查标准的建立，贡献一份力量。